Vol.127 优秀作业 | 法理学研讨课·雷磊
Seminar on Jurisprudence
教师：雷 磊
时间：星期三上午9:45-12:10
地点：政法大学（昌平）端升楼302
✎✎ 作者：陈 扬 中国政法大学2014级本科生
✎✎ 摘要
本文从拉德布鲁赫公式的适用入手，分析了德国柏林地方法院、联邦最高法院、联邦宪法法院等各级法院对于柏林墙射手案的各种判决理由，得出各级法院实质上都在适用拉德布鲁赫公式判决士兵行为的结论。由此对拉德布鲁赫公式在本案中的适用提出了疑问，认定拉德布鲁赫公式难以在该案中进行适用。最后讨论了士兵是否应承担刑责以及提出相应的让其担责的可行性方案。
✎✎ 关键词
柏林墙射手案 拉德布鲁赫公式 禁止溯及既往
雷磊编：《拉德布鲁赫德公式》
中国政法大学出版社2015年版
✎✎引言
1996年，柏林地方法院判处三名东德边防部队的将领故意杀人罪，以对德国境内边界上的杀人案负责。柏林地方法院的判决在司法界与法学界都产生了非常大的争议，引发了各学者对于柏林墙射手案以及法院的判决进行研究与讨论。而拉德布鲁赫公式在柏林墙射手案中得到了一度的复兴，不论是柏林地方法院、联邦最高法院乃至联邦宪法法院都以直接或间接援用拉德布鲁赫公式或其核心理论进行判决，即通过拉德布鲁赫公式否认射杀者—士兵根据东德实证法而获得的证成理由，以要求士兵为其杀人行为承担刑责。
柏林墙射手案
柏林墙射手案是指，在柏林墙或德国内部边境线的其他位置上的东德边防士兵向那些试图穿越边境前往西德方向的人发出致命枪击的案件。柏林墙射手案并非一个单独的案件，而是在柏林墙存在期间发生的众多射杀案件的统称，在德国统一之后，法院对其中一些案件的射杀者进行了刑事追责。其中比较有代表性的是1984年的案件，下士与士兵在夜里发现试图穿越柏林墙者（发现时已处于西德与东德墙间的巡逻带上），下士对穿越者象征性地进行了点射以达恐吓目的，但穿越者继续穿越，为了避免失职受罚，下士与士兵只能进行瞄准开火（瞄准腿部），各自连续射击25与27次，阻止了穿越者穿越柏林墙，并将其带回后墙，鉴于士兵不得擅离职守，他们在两个小时后才将逃亡者送往医院，逃亡者最终死亡。该案的代表性在于其曾经过柏林地区法院、联邦最高法院、联邦宪法法院的审理，同时也是诸多柏林墙射手案的开端。
柏林墙射手案的关键在于柏林墙士兵的射杀行为是否能依据当时东德实证法——《东德边防法》而被视为正当行为，紧接着的问题就是《东德边防法》能否给予士兵这样的正当理由，即在当时应该如何判断《东德边防法》的效力。而各级法院的判决中都实质上利用了拉德布鲁赫公式否定《东德边防法》中能作为证成理由的条款的效力。
二、拉德布鲁赫公式
要分析本案，首先应当了解在该案中被广泛适用的拉德布鲁赫公式，了解公式的内涵也能帮助理解各级法院的判决理由。
拉德布鲁赫公式源于拉德布鲁赫在《制定法的不法与超制定法的法》一文中的一段话：“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为 “非正确法”的制定法必须向正义屈服。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的，但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的: 凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法就不再仅仅是‘非正确法’，毋宁说它压根就缺乏法的性质。”
从这段话中很容易发现，拉德布鲁赫公式由两个部分组成：在第一个部分中，它主张制定法违背正义达到“不能容忍的”地步时就会丧失法律效力，这被称为“不能容忍公式”，该部分涉及的是法的效力，其具有客观性，指向的是非正义的不同层次（能容忍的非正义与不能容忍的非正义）；在第二个部分中，它主张当制定法在制定时有意地否认正义就会丧失法的地位或者说法的性质，这被称为“否认公式”，其涉及的是法的概念，由于其指向的是立法者的目的与意图，因而更具有主观性。拉德布鲁赫公式的第一部分多次被德国法院运动解决疑难案件，第二部分却由于其证明立法者主观目的的困难性而从未被实际运用过。
三、各级法院的判决理由：对于拉德布鲁赫公式的应用
各级法院对于柏林墙射手案判决采取的策略不外乎以下几种：
（1）直接利用拉德布鲁赫公式否认《东德边防法》
此种理由直接参照了那些以拉德布鲁赫公式为依据的联邦最高法院和联邦宪法法院的判决，认为仅只是未获许可而越境与边防的枪杀是明显不成比例的，因此与此相应的“规制”不值得任何尊重，也应当拒绝服从。即，拉德布鲁赫公式成为了判决的核心理由，以排除士兵依《东德边防法》获得的证成理由。
（2）对《东德边防法》采合乎“法治国原则”的解释
合乎法治国的解释，即利用法治国标准解释《东德边防法》第27条，认为当时士兵不应连续开火，无论如何应当进行点射，因为生命是最高的法益，连续射杀行为并不符合“依据法治国基本原则”来解释的《东德边防法》中所含的比例原则。所以士兵的射杀行为不符合该法的规定，《东德边防法》无法给予其证成理由。
可以明确的是，首先，当时的士兵通过点射已经无法阻止越境者的行为，只能选择点射的方式以履行职责。再者，这样的解释方法并未考虑东德当时的政治与社会情况，事实上在当时的东德，国家边境安全与生命法益一样都是重大法益，且从东德对于士兵射杀后的普遍性奖赏上看，《东德边防法》至少并未支持边防安全应当让位于生命法益这一现“法治国标准”，即所谓的比例原则在当时东德边防法中并无法体现，也无法由此否认士兵的证成理由。况且，这种判决是试图按照当前的法治原则所应有之义来解释德意志民主共和国的前法。其结果就是隐含了一种对法律的溯及既往的追求。这样的解释违反了禁止溯及既往原则（见第五部分）。总结来看，这样的解释并未适用东德现实的实证有效的法律，而是援引了现法治国家的理想法，实际上运用自然法来解释实证法，这样的解释实质上运用了拉德布鲁赫公式。
（3）《东德边防法》不符合国际法
该理由主张《东德边防法》对于边境自由的限制以及对于生命法益的态度，并不符合东德当时参加的《公民权利和政治权利公约》中规定的生命权与离境自由，鉴于国际法具有更高位阶，违反国际法的国内法自然应予部分废止，因此士兵无法依据《东德边防法》证成行为的正当性。
这样的建构自然存在较多的问题。首先是该公约的适用性问题，签约国家一般对该公约条款进行了限制性适用，法院对该公约在如此宽泛的范围上进行适用存在疑问；再者是溯及既往的问题，公约于1976年生效，但柏林墙射手案中不乏有发生于公约生效之前的，利用之后的公约对于之前的案件进行判决，明显违反了禁止溯及既往的原则；最后，此公约并未经过东德立法机关转化为国内法，因而士兵根本不能利用该公约来对抗当时现行有效的《东德边防法》。总结来看，这样的判决理由事实上无关枪杀与实证的已经批准的国际法的冲突，而是与自然法规则的冲突，判决更多是依据超实证的正义标准。不难发现，本质上这样的判决理由依旧利用了拉德布鲁赫公式的论断。
四、柏林墙射手案中拉德布鲁赫公式适用之困难性
法院的判决理由中或多或少利用了拉德布鲁赫公式的核心论断，得出了几乎相同的判决结果。但是拉德布鲁赫公式在本案中能否进行适用是存在疑问的。
（1）自然法的不确定性与法院判决的安定性
拉德布鲁赫公式蕴含着自然法规则与自然法的思想，运用拉德布鲁赫公式进行判决就在一定程度上利用自然法。但是自然法存在着其不确定性，不论是自然法的生效方式亦或是其内容范围与种类都在不同国家、不同时期存在较大的区别，有时甚至会相互矛盾。总的来说，“自然法主张倾向于支持法律的适用性、灵活性，可能付出的代价是使法律陷于不确定性、随意性、不可预期性、不可操作性，进而丧失法的权威性、安定性。”但是作为法院的判决，对其最基本的要求是安定性，因为其关乎当事人的权利，意义重大。因此自然法的不确定性决定了其应在严格的意义上进行适用，拉德布鲁赫本人也主张自然法仅应适用于与纳粹暴行相当的情形，法院利用拉德布鲁赫公式，也即自然法来进行事关他人刑罚的判决，并不符合其应有的安定性。拉德布鲁赫公式在柏林墙射手案中的适用存在疑问。
（2）拉德布鲁赫公式的溯及既往与禁止溯及既往之原则
拉德布鲁赫公式无疑是具有溯及力的。因为拉德布鲁赫公式主张可以在事后用正义标准或者说是法治国标准来否定先前规范的法的属性，实质上就是主张对以往的案件可以通过现在的规范或者说观念来进行判决，即在践行着溯及既往。又或者说拉德布鲁赫公式的适用是法院在“正义”与“法的安定性”价值考量中，选择了倾向于“正义”这一现代法治国国家崇尚的理念，为了维护“正义”而选择溯及既往，赋予“正义”以优先于“法的安定性”的地位。
但是，这样利用拉德布鲁赫公开地溯及既往无疑违反了《德国基本法》第103条第2款规定之禁止溯及既往原则。禁止溯及既往原则在制定时已经为刑事制裁领域提供了解决正义与法安定性冲突的方案，法院应当在严格意义上遵守此原则，而非自行再对正义与安定性之间做出倾向性判断。禁止溯及既往原则虽然提出于法治国家的发展中，但其适用只需存在明确清晰的犯罪构成，而并不局限于民主法治国家的刑法。由此可知，拉德布鲁赫公式适用存在的另一大困难性在于禁止溯及既往原则，法院在判决时利用拉德布鲁赫公式来突破基本法所规定的禁止溯及既往是存在不正当性的。
五、证成士兵应受刑罚性的可行方案
虽然拉德布鲁赫公式在证成柏林墙士兵犯罪上存在困难性，但并非没有途径来证成士兵的可刑罚性，关键在于士兵的射杀行为究竟有无罪责。
（1）士兵是否存在罪责
否认士兵存在罪责的观点，大体围绕于在当时德国社会情况下，士兵从小被驯化守卫边境，在士兵心中边境的安全远大于越境者生命法益，因此士兵的射杀行为是否存在显而易见的不法或者说违反一般人的道德对士兵本身来说是存在疑问的，这从士兵射杀越境者后能获得东德奖赏中也能得出。况且基于士兵服从命令的原则，士兵也无法反抗命令而选择不射杀越境者。这么来看，的确不应要求这样的士兵承担刑责，真正不法的不是士兵的行为，而是当时东德的整个社会制度。但是，这也不是绝对的，“有不少获得勋章的射手们在参加外事礼仪活动，尤其是有来自‘资本主义国家’的领导人在场时，通常会‘自觉地’将勋章藏起来，而不是像通常那样佩戴在胸前”，因而若是考虑到这些侧面因素，士兵究竟能不能认识到自己行为的明显不道德性也是存在疑问的。这么来看，若是能通过合理的法律途径来要求士兵承担刑责也并非毫无正当性。
（2）可行方案
借用霍斯特·德莱尔在其相关文章中的观点，可行的方案是通过修改宪法公开溯及既往地立法，即若要合法突破法不溯及既往原则，那么久相应地修改宪法，因为至少对于宪法中基本权利的修改有先例可循且这样公开立法地溯及既往比利用公式隐晦地溯及既往更具有法明确性的优势。虽然这个方案也存在着民众公开讨论基础不足的现状问题，但是无疑是比较好的一种选择。
✎✎结语
柏林墙射手案作为疑难案件，即便是德国的各级法院，都没能给予充分论证的判决理由，法院的判决更多的是受到了当时人权高涨的社会环境之影响。拉德布鲁赫公式在该案中适用的困难性也引发学者、法院的重新思考，是否应要求士兵承担责任，若要求担责有其合理性，那么应当如何合法合理地达到这一目的。
✎✎ 作者：徐富城 中国政法大学2014级本科生
✎✎摘要
电车难题是英国哲学家富特所提出的经典思想实验，一度引起学者的广泛讨论。电车难题最初被用来批判功利主义，处于当时的情景是否选择功利主义将会做出不同截然不同的行为决定。而功利主义自诞生之日起就饱受争议，与所有伦理道德理论一样，功利主义理论一方面具有其自身局限性和难以解决的缺陷，另一方面其所提供的思维方式又具有一定积极意义，乃至对当代也能发挥其影响力。本文将对隐藏在电车难题后的功利主义进行具体分析，探究功利主义的价值与局限性。
✎✎关键词
功利主义 边沁 密尔 罗尔斯
[美]托马斯·卡思卡特 著
《电车难题》
朱沉之 译
北京大学出版社2014年
1967年，菲利帕·福特发表的《堕胎问题和教条双重影响》中，首次提到了“电车难题”。 这个近五十年前的思想实验成为了社会上各个领域从事各种职业的人所热衷探讨的话题，甚至衍生出一个学术门类。在其后，电车难题又被派生、演化成各种各样的版本。电车难题的发生时间、地点、情节以及所有判决意见都为作者所虚构，一个虚构的案件却成为人类法律史上长期讨论的案件，这一点足能说明电车难题的奇妙性不在于案情或判决本身，而在于背后隐含的人们关于法律的反思和困惑，以及人们在反思中不断充实丰富的新的价值。
在电车难题的审判活动中，面对检方的指控，辩方律师提出的辩护意见认为琼斯女士的行为从功利主义的角度看来是道德的，因为在造成被害人身亡的同时，她拯救了另外五个人。辩方援引了十九世纪英国伦理学家杰里米•的话，“一个人的行为的正确与否，完全取决于其造成的后果；而我们的行为准则，应当是以最多数人之最大幸福为目的”，也就是说判断好坏的标准就是“是否造成幸福的最大化”。这一思想也被称为“后果论”也就是“功利主义”。笔者认为，不可否认的是，功利主义思想对法学、伦理学的发展作出了巨大的历史贡献。但另一方面，由于功利主义自身无法克服的天生缺陷和局限性，功利主义思想不适合作为一般人作出行为决定的基础或依据。本文将具体分析功利主义理论之优势与局限性。
电车难题中所提到的所谓功利主义(Utilitarianism)又被称为效益主义、功用主义或者乐利主义,是关于道德标准的伦理学理论之一。功利主义作为一种指导各门社会科学研究的伦理体系,虽然有其古代的思想渊源,也符合一般的理性思维而易于为人理解,却不能简单地混同于自古以来普通人在日常生活中采用的权衡利弊得失的利己主义行为方式。功利主义作为一个完整的法学流派,则产生于18世纪末、19世纪初的英国, 正如罗尔斯所说,“在现代道德哲学的许多理论中,占优势的一直是某种形式的功利主义”。功利主义尤其以边沁及其后继者约翰·密尔的功利主义思想最为杰出,故笔者下面将着重谈谈边沁及其后继者约翰·密尔的功利主义思想。
功利主义的实质在于将行为的后果或遵循行为规则的后果能否有助于所有当事人功利总量的最大化视为其是否合乎道德的标准，比如快乐、安康、利益、益处、效用、偏好与幸福。这个原理看上去简易明白,但有时候看似简单的东西反而更容易造成误解,事实上它已经产生了不少误解。除了有些人故意将它误解为利己主义之外,最大的误解恐怕是,认为功利主义是一种用“善”来说明“正当”的价值理论。实际上功利主义的内涵主要包括以下几个方面。首先,由于功利主义将快乐、安康、福利看成是唯一的善,因此功利主义被视为享乐主义在当代的发展形态。其次,由于它在判断某一行为或规则的道德性时,不是依据其自身的性质,而是基于其所导致的预期或事实上出现的后果，这也就决定了按照功利主义观点,一行为主体在行动之前,必须进行理性权衡与算计,力求使行为后果达到快乐的最大化和痛苦的最小化。再次,后果论也是目的论。由于功利主义将益处最大化作为行为后果的最高目标,故它被归属于目的论。按照所谓目的论伦理学的要求,一个行为或规则是否服务于某个目的是判断其是否合乎道德的标准。而功利主义的总体目标在于,使尽可能最大多数人的尽可能最大的幸福在一个尽可能长的时间内得到实现。最后,功利主义所强调的功利,不仅仅是指行为者个体的功利,而且是指所有当事人的幸福与基本利益,所有的人的福利与苦楚都要得到同等的顾及,这种顾及不应受到时空关系、族群归属、社会关系、个体能力上差异的影响。人之相互区别是由于个体,而非因为性别与族群,考量的唯一标准在于当事人是否拥有利益需求。这就体现了功利主义道德观点的平等性、普遍性、不偏不倚性的特征,从而有别于自我主义。功利主义之所以主张平等,同其兴起时抗击贵族特权的政治背景相关。功利主义之所以倡导道德顾及的普遍性,之所以将个体趋乐避苦的享乐主义冲动,泛化为一种集体益处最大化的价值原则,是因为它看到了人与人间的相互依存性,个体幸福只有在当事人将普遍福利亦视为其行为标准之时才能真正得到实现。
认为,人类的一切事情都起源于人性。人性的规律就是趋乐避苦,它支配着人的一切行为,成为人生的目的。而所谓的快乐就是功利，法律、伦理道德都以功利为原则，伦理道德中的一切真理。所谓功利，是指任何客体的所具有的一种性质，即“它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福，或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸”法律中的一切的良善,都来自功利,都以功利为标准。人们对任何一种行为表示赞成或不赞成,要由这个行为对自己是增多还是减少幸福而定。边沁给他的功利原理所下的定义是：“它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。”从这个定义来看，功利主义首先是一个被用于评价人们的行为或行动的评价标准。边沁指出，功利主义原理所评价的对象“不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施”。除此之外，在边沁看来，遵循功利原理只能使共同体中的特定范围内成员的功利最大化，要想使共同体中每一成员的功利都无遗漏地最大化，这在理论上显然是不可能的，因为许多个人的利益总是不可避免地发生矛盾与冲突，要求所有人的功利都得以最大化实现，从逻辑上本身就是不可能实现的。所以后来边沁一直把他的功利原理成为“最大幸福原理”。亦即，这个原理可以保证，切实可行的共同体的福利最大化，是共同体中尽可能多的成员的福利最大化。
约翰·密尔的功利主义是功利主义发展的末期阶段,他将原来的功利主义化简为繁,由粗到细,加以精密的修正。相较于边沁的功利主义,密尔在以下三个方面体现了与边沁的差异。第一,是在如何认识快乐的问题上,密尔与边沁有不同的看法:他不仅承认快乐有量的差别,而且还强调快乐有质的不同。密尔做此区分有两个方面的意义:首先,在一般人的生活中,对于快乐的质的不同是很难区分的,区分快乐的质的差别就要借助于人的生活经验。只有借助经验,区别快乐的质和量,才能做出最佳的行为选择。其次,密尔将快乐区分为高级的和低级的,即肉体的和精神的。他有一句名言:“做一个不满足的人比做一个满足的猪好,做一个不满足的苏格拉底比做一个傻子好”。这段话明显地表现了密尔对高级的、精神的快乐的推崇。他的快乐主义对边沁的快乐主义做了必要的修正,也有效的回应了边沁功利主义所遭遇的“全然卑鄙并堕落的学说,只配给猪做主义”的攻击。第二,关于快乐、幸福、满足这些概念,密尔不像边沁那样不加区分了。在密尔看来,所谓幸福,就是能增进快乐和避免痛苦,不幸就是痛苦和不快乐。满足了,不一定幸福;不满足,却未必不幸福。同样,对满足和快乐也进行了区分,由于人的品格和自尊心的不同,对于不同的满足产生的快乐也不同。禀赋低的人,对于低级的满足感到快乐,而禀赋高的人,不只是满足于低级的快乐,更多的是追求精神的快乐,这样才能真正达到幸福。第三,密尔的幸福概念是他的理论的核心概念。密尔认为,幸福是一个具体的、包含成分众多、内涵广泛的整体的概念,快乐之所以有价值也是因为快乐是幸福的组成部分。在这里,密尔与传统的功利主义相背离,他不是以快乐作为最终标准,而是以幸福作为最终标准。幸福是人生的最终目的,只有幸福自身才具有内在的价值。因此,密尔的幸福概念在对边沁的快乐主义做出修正的同时,也将其转化成为幸福主义理论,包容了许多简单的快乐体验所不能涵盖的多种追求,从而消解了许多的对快乐主义的指责。
虽然自功利主义诞生之日起就饱受批评，但我们必须承认的是,功利主义是所有道德和政治哲学中应用最广、也是最具感召力的理论之一，在面临道德选择和评价公共政策时,功利主义依然是人们不能舍弃的标准之一。功利主义作为伦理道德发展过程中所提出来的理论，被不断地改进、演绎，其自身必然具有其理论优势及历史价值。“我们不要忘记:那些伟大的功利主义者像休谟、亚当·斯密、边沁和密尔也是第一流的社会理论家和经济学家;他们所确立的道德理论旨在满足他们更宽广的兴趣和适用一种内容广泛的体系。”功利主义的优势和价值主要可以总结为以下几个方面。
首先,在复杂情境下, 功利主义的检验标准可以弥补由简单规则构成的道德规则体系的不足。就像亚里士多德早就指出的,再多的规则也不足以应付道德生活的复杂性。新的生活实践和习俗的改变往往让已有的道德规则无所适从。而且,在多种规则相冲突的道德困境中,何去何从,常常是一个让人困惑和棘手的问题。即便是在通过直觉就可以察明的常见情境中,简单伦理规则也可以看到它在适用时的失效。当代功利主义者彼得·辛格举了一个简单的例子:“通常情况下,撒谎是错误的。但假如你生活在纳粹德国,当盖世太保上门来搜捕犹太人时,否认有犹太人藏身于自己的阁楼,则显然是正确的”,否则,遵守不撒谎的规则将会给自己带来灾难。其次,在评价制度和政策时,由于功利主义只对结果敏感,而不一味地依赖形而上学的命题,这就多少可以回避规范性理论所面临的难题。作为规范性理论,功利主义不只是一个评价个人或集体行为的伦理学说,在对制度和政策进行道德评价的社会正义领域,它也是一个备受瞩目的政治哲学理论。然而,在20世纪,随着实证主义的兴起,政治哲学经历了一个几乎被认为要消亡的低谷期,其中一个最重要的原因是它没有能力解决事实和价值之间的逻辑差距问题。而政治哲学的学科特性却注定了这是它必然陷入的困境:一方面,它以现实的政治社会为研究领域;另一方面,它必须讨论价值问题,讨论怎样才是一个好社会。这就招致了一个致命的批评:很难为有关政治的规范性推理提供一个经验标准。最后,功利主义是一种务实的理论,对结果的关注使它不受习俗和教条的束缚,表现出乐于社会改革和进步的倾向。结果论是功利主义最卓著的特点。以结果为导向的理论,所在意的是结果的得与失,而非对某个规则、信条、道德箴规之失于遵守。为了促进有益结果的发生,结果论预设了:在实现的手段和方式上存在可以利用和改变的空间,包括突破现有意识形态的束缚或者摆脱某个传统或信仰的支配。功利主义作为一种结果论,关心如何能最大限度地增进总体的福祉,而不是以某种陈旧的方式去实现它。同时,“最大多数人的最大幸福”这一经典公式表明,功利主义始终与最大多数人站在一起,而非立足于狭隘的少数人利益。一项计划、一条政令,只要能有益于最大多数人,功利主义就会对它予以肯定,而不似其它的政治道德理论,捧着某个教条或打着传统的旗号专横地指摘。从这一角度看,功利主义在某种程度上是一种务实而进步的理论。
在法学领域,边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。实证主义法学家大都接受边沁的功利主义思想,并将其奉为道德和立法原则。在法学研究方法论方面,边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。“一开头,必须把是或可能是罪过的行为同应当是罪过的行动区别开来。”边沁认为“一部法学著作只能以下述两者之一为目的:(1)确定法律是怎样的;(2)确定法律应当怎样。在前一种情况下,它可被称作一部阐述性法学著作,在后一种情况下,则可被称作一部审查性法学著作,或曰立法艺术论著。”边沁主张对抽象术语讲求实际的怀疑。要理解法律权利、责任、权限以及整个一类这样的“虚构体”,就必须表明它们同立法者意愿的某一表现形式的关系。边沁明确提出了法的命令概念:法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的上述思想对英美法理学和整个西方法学有着重要的影响。他第一次对功利主义和法实证主义作出了详细的阐述和论证,并使两种学说完美地结合在一起。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学与评论法学的划分具有最重要的意义,它们是每一个分析实证主义法学家的根本信条和方法论原则,因而是理解实证主义法学的纽带,辨析实证主义法学与自然法学的基本标准。功利主义不论在伦理学领域或在法哲学领域,均具有相当高的学术地位,不容不引起高度重视,特别是民法学者的重视。任何一个法学派别都反映一定阶级或阶级的功利,完全超功利或非功利的法学派别是不存在的。差别仅在于这样或那样的具体表述方法,借助于这样或那样的形式罢了。仅此一点就表明,功利主义在法学中永远会有其重要地位。
功利主义在当代仍然能够发挥其自身价值，为当代的行为决定提供基础和指导。首先，功利主义能够引导以整体和未来为导向的思维方式。提供的以整体和未来为导向的思维方式。在对未来人类的利益的道德辩护上,功利主义通过其对整体性的考量提供了另一种思路。功利主义有别于自利主义,它所追求的是普遍福利的最大化:“最好的社会状态,是个体福利总量最大化的状态”。“一种状态乙在道德规范意义上要好于状态甲或者是同等的,如果乙状态下个体功利价值的总量高于甲状态的相应功利总量或者是同等的”。在这里体现的是功利主义的整体性思维的特色:有用性总量的最大化是功利主义的唯一目标,在这一目标下人们所处的时空上的差异并不是考量的对象。也就是说,唯一值得关注的是益处总量的最大化。其次，功利主义还能为我们提供“快乐”原则。比如，在备受争议的安乐死问题上,功利主义的“快乐”原则的价值更显重大。当一位极度痛苦且没有任何康复希望的人提出安乐死要求时,拒绝之则对于任何人都不会带来益处,而是所有的人的痛苦的强化。故若有这样一位病人提出这种要求时,就应允许其安乐死。按照当前通行的生命伦理学的理论与实践,可以不采取或中断对其延长生命的措施,但严格禁止主动实施的安乐死,也严禁帮助病人自杀。而功利主义对消极性的不作为与积极性的作为不做区分,在它那里听任其痛苦与施加痛苦是一回事,任凭其死亡与协助其死亡没有区别。故功利主义主张医生拥有对自愿安乐死者协助的权利,只要这种安乐死要求合乎病人的主观意志与客观状态。功利主义不区分作为与不作为的立场显然有悖于人们的道德直觉与常识,但其积极意义则在于,强化了行为主体应负的责任以及相应的责任意识。当事人不仅要对其主动行为负责,对其不作为的后果也要负责,这种被动责任的观念也渗透在西方发达国家有关“见死不救罪”的立法初衷上。
功利主义的提出虽然具有很大的创新性，但其本身也具有很大的局限性，这种局限最终导致了功利主义权利思想也问题重重，并遭到批评家的批判。结果论既是优点,也成为缺点。对结果即幸福最大化的关注使得功利主义很容易招致批评家的批评，其中尤其以罗尔斯的批判最为深刻，因此笔者将重点分析罗尔斯对功利主义的批判从而总结功利主义之局限性。
罗尔斯的正义理论是在批判功利主义的基础上建立起来的,他对功利主义的主旨的描述为:“如果一个社会的主要制度安排得能够达到总计所有属于他的个人而形成的满足的最大净余额,那么这个社会就是被正确的组织的,因而也是正义的”。罗尔斯不满意功利主义的理论,主张用正义理论代替功利主义,“我的目标是要确立一种正义论,以作为一种可行的选择对象,来替换那些长期支配着我们的哲学传统的理论” 在以下三个问题上，功利主义都违背了正义的常识观念,都存在着理论上的错误。
对于功利主义道德理论来说,寻求整个社会功利的数量最大化,包括幸福、欲望满足及其他可计算的价值,这是合理的。由于功利主义寻求对整个社会来说功利最大化,因此它就选择使整个功利最大化的分配。然而,这种分配方式可能会侵犯正义的常识观念。罗尔斯认为功利原则适用于个人是合理的,但不能推广到整个社会,就像对一个人的原则那样。从施行功利原则的政治、经济与社会的后果看,它将导致两大严重后果,一是允许牺牲少数人的利益达到大多数人的利益,这是对少数人的自由与权利的粗暴侵犯,有悖功利主义的自由主义所力图捍卫的个人自由与权利的宗旨。二是功利主义会导致社会利益分配的严重不公正。罗尔斯指出,功利主义的首要宗旨是最大多数人的最大幸福,或最多数人的最大利益,但对于这些最大利益和幸福怎样在个人之间进行分配,谁得到的多,谁得到的少,分配得是否公正,功利主义则不太关心。
罗尔斯认为功利主义使用无偏见的旁观者与正义的常识观念是相矛盾的。他坚持认为社会选择理论不能通过无偏见的旁观者所谓的“合理的慎思”得到。至于使用完善的立法者,似乎意味着一个社会在一些制度方面是有偏见的,作为一种分配利益和福利的制度,在计算功利时,功利主义相信必须考虑宗教、性别和阶级等方面的因素。这一制度内在的问题是他排除了个人在这些道德方面的选择。因而功利主义的分配是不合理、不公正的。另外,它也不符合康德的人是目的不是手段的信念,功利主义忽视了人与人之间的差别。从方法论上讲,功利主义通过类比,不恰当地将个人原则延伸与推广为社会原则。罗尔斯认为,功利主义是通过个人与社会的类比来论证其功利原则的。在功利主义看来,每个人都追求利益的最大化,谋求尽可能推进自己的福利,他能够恰当的调整自己的利益最大化,为了长远的较大利益而牺牲自己的眼前较小利益,以求达到他自己的最大利益。既然如此,.那么,一个社会不也可以如此行动吗?这样,就以一种“自然的方式达到了功利原则:一个社会,当它的制度最大程度地增加满足的净余额时,这个社会就是安排恰当的”。
这一批评似乎是最强烈的,因为功利就是定义为欲望的满足,社会的最好安排就是欲望满足的最大化。功利主义无法让欲望满足具体量化,也无法对它进行定性分析,所有欲望满足的最大化,功利主义违背了正义的信条。这是对功利主义的最强有力的批判,因为功利主义不能计算出这些欲望对正义信条来说是可以接受的,它的观点有很多缺点。罗尔斯的分析使我们感到功利主义的社会观点在基本方面都是错误的。功利主义是一种目的论理论,它把正义定义为善的最大化,而把善定义为欲望的满足或功利。罗尔斯的作为公平的正义,是一种道义论的理论,他坚持权利优先于善。如果一个事情首先是不正义的,它就不可能是善的。有关正义与善的问题是区分目的论与道义论的标准。他认为功利主义在决定什么是正当时把任何欲望的满足本身看作都具有价值,在计算满足的最大余额时并不涉及这些欲望是什么样的欲望。在把制度安排的能得到最大限度的满足时,不问这些满足的来源和性质而只管它们会怎样影响幸福的总量。作为公平的正义,人们预先接受了一种平等的自由原则,正当的概念优先于善的概念。一个正义的社会体系确定了一个范围,个人必须在这一范围内确定它们的目标。它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构,人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标。正当对善的优先,意味着它给总的基本结构的设计提供了某些确定的标准,两个正义原则是基本的标准,这样,在什么是善、什么样的性格是有道德价值的、人们应当成为什么样的人的问题上,正义原则确定了某些最初的界限。功利主义在决定一个正义社会应鼓励什么样的道德性格问题时非常依赖于自然事实和人类生活中的偶然因素,而作为公平的正义的道德理想则较深刻地孕育在伦理学理论的首要原则之中。
虽然电车难题中所要批判的功利主义仍然难以取代以尊重个体权益、维护社会正义为本质的主流价值的地位，但毕竟功利主义在某种程度上符合了人们体现在追求整体和长远的益处最大化的常识性的道德直觉,这正是功利主义能够至今仍然保持其生命力的原因所在。曾经遭到严重理论挑战的功利主义,在当代实践伦理学领域表现出来的理论和实践上的优势,也许是它的提倡者和批评者们未曾完全意料到的。当然,功利主义在论述公民平等权利和考虑个人偏好的道德含义上的某些弱点,使之多年来受到了义务论者的批评。但是,功利主义在不断的批判与反驳中进一步阐述并发展自己的学说,给法学、伦理学以理论启发并能为当代社会问题提供一种解决方案也是极其有意义的。
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